Зростаюча інтернаціоналізація правового обігу суттєво впливає на структуру та проведення сучасних M&A-транзакцій. Коли в транзакції беруть участь сторони з різних юрисдикцій, а цільова компанія (Target) заснована та має місцезнаходження в Німеччині, неминуче виникає потреба у двомовних переговорних та контрактних процесах. Юридично безпечне поєднання мови переговорів, мови контракту та застосовного матеріального права висуває найвищі вимоги до контрактного оформлення та нотаріальної процедури посвідчення.

Транзакційні структури та вимоги до форми: Share Deal vs. Asset Deal

У німецькому цивільному та корпоративному праві певні операції з передачі підлягають обов'язковим вимогам до форми. У практиці M&A це стосується насамперед двох типів структурування:

• Share Deal: Придбання підприємства здійснюється шляхом купівлі часток (часто у формі Share Purchase Agreement, SPA). Якщо цільова компанія є Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), відступлення часток потребує обов'язкового нотаріального посвідчення відповідно до § 15 GmbHG.
• Asset Deal: Придбання здійснюється через індивідуальну передачу активів, що належать підприємству (Asset Purchase Agreement, APA). Якщо портфель, що передається, містить нерухомість або аналогічні права, це зумовлює обов'язок нотаріального посвідчення всього контракту відповідно до § 311b BGB.

В обох випадках контракт стає нотаріальним актом, який підлягає суворим формальним процесуальним вимогам Beurkundungsgesetz (BeurkG).

Share Purchase Agreement (SPA): Догматична класифікація та контрактна практика

За своєю правовою суттю SPA являє собою договір купівлі-продажу відповідно до §§ 433 ff. BGB. Проте німецька практика M&A за англо-американським зразком перейшла до використання надзвичайно об'ємних і деталізованих контрактних документів. Ця часто критикована «регуляторна гіпертрофія» є предметно обґрунтованою: BGB не пропонує адекватної законодавчої бази для динамічного та високоскладного розвитку корпоративних поглинань.

Суттєві елементи старого купівельного права BGB – як-от невизначена кваліфікація купівлі частки як купівлі речі чи права, обмежувальне поняття властивостей у §§ 459, 463 BGB старої редакції або непрактичне зменшення ціни – виявилися непридатними. Реформа зобов'язального права 2001 року також забезпечила лише часткове вирішення та, серед іншого, через § 444 BGB нової редакції спричинила значну невизначеність. Оскільки спори з корпоративних поглинань рідко вирішуються звичайними судами, а переважно арбітражем, бракує достатньої судової практики. Тому сторони змушені договірно замінити законодавчу базу (за винятком імперативних норм) автономною та вичерпною системою регулювання.

Мовні розбіжності та контрактні механізми

Через міжнародні фінансові структури (наприклад, синдикування кредитів на придбання при Leveraged Buy-Outs) англійська мова утвердилася як мова переговорів та контрактів у практиці M&A, навіть при суто національних транзакціях. Однак запозичення англо-американських фахових термінів (Closing, Escrow Account, Representations and Warranties) несе догматичні ризики, оскільки точний переклад у німецьке правове розуміння часто є неможливим.

З іншого боку, для німецьких правових інститутів (таких як Drittschadensliquidation або existenzvernichtender Eingriff) не існує відповідних англійських еквівалентів. Розпливчасті парафрази приховують тут правову суть. Контрактно-правове рішення полягає у додаванні специфічних німецьких правових термінів у дужках до англомовного, двомовно складеного контрактного тексту. Застереження про пріоритет (Priority Clause), яке встановлює, що при тлумачних сумнівах завжди є визначальною німецька правова термінологія, є безумовно необхідним.

Підвищена складність через мультистейкхолдерні процеси

Крім того, сучасні M&A-транзакції рідко є суто двосторонніми процесами. Йдеться швидше про мультистейкхолдерні процеси, які вимагають низки супутніх угод:

• Угоди з представниками працівників та ключовими співробітниками.
• Угоди про згоду та рефінансування з банками.
• Публічно-правові забезпечувальні угоди в рамках процедур контролю злиттів або інвестицій (наприклад, AWG/AWV у Німеччині, CFIUS у США).
• Координація дотримання специфічних стандартів ESG з постачальниками.

Ці супутні процеси суттєво підвищують вимоги до контрактної узгодженості та безпомилкової мовної координації різноманітних контрактних документів.

Нотаріальне посвідчення двомовних актів відповідно до BeurkG

Коли двомовний контракт досягає стадії посвідчення, процесуальні приписи §§ 5 та 16 BeurkG повинні суворо дотримуватися, щоб не поставити під загрозу формальну дійсність акта.

Мова акта та іншомовна компетенція (§ 5 BeurkG)

Відповідно до § 5 абз. 1 BeurkG акти складаються німецькою мовою. За одностайним бажанням усіх формально залучених осіб нотаріус може відповідно до § 5 абз. 2 BeurkG скласти акт іноземною мовою. Однак передумовою є те, що нотаріус достатньо володіє іноземною мовою. Це вимагає глибокого правово-мовного розуміння, яке виходить за межі простого зачитування. Відсутність цієї компетенції загрожує дисциплінарними наслідками та значними ризиками відповідальності у разі помилки.

Переклад протоколу (§ 16 BeurkG) та категорії актів

Якщо учасник не володіє мовою акта, застосовується § 16 BeurkG. Нотаріус повинен зафіксувати це у протоколі. На практиці кристалізуються три категорії двомовного оформлення актів:

• Одна обов'язкова мова акта з обов'язковим перекладом (§ 16 BeurkG): Акт (наприклад, німецька у лівій колонці) є єдиною авторитетною версією. Учаснику, який не знає мови, протокол замість зачитування повинен бути усно перекладений. Це може здійснюватися шляхом зачитування нотаріусом письмового перекладу у правій колонці. Порушення перекладу обов'язкових складових (§ 9 BeurkG) призводить до нікчемності.
• Одна мова акта з «Convenience Translation»: Усі учасники володіють мовою акта (наприклад, німецькою). Іншомовна колонка слугує виключно інформаційним цілям для внутрішніх погоджень сторін. І тут наполегливо рекомендується, щоб нотаріус зробив роз'яснювальне зауваження про виключну обов'язковість основної мови.
• Дві рівноцінні мови акта (найвищий ризик): Обидві мовні версії є юридично обов'язковими. Відповідно до § 13 BeurkG обидві версії повинні бути обов'язково зачитані. Якщо мовні версії розходяться за змістом, виникає загроза суперечливих волевиявлень та прихованого дефекту згоди (§ 155 BGB). BGH у принциповому рішенні (ухвала від 20.03.2019 – XII ZB 310/18) роз'яснив, що при розбіжних мовних версіях під загрозою стоїть формальна недійсність усього правочину, тому в контрактно-правовій практиці від цієї категорії оформлення регулярно застерігають.

Зауваження щодо витрат: При посвідченні іноземною мовою або при двоколонкових актах, де нотаріус сам виконує переклад, відповідно до KV-Nr. 26001 GNotKG стягується додаткова плата у розмірі 30 % (обмежена макс. 5 000 €).

Висновок та процесуальна оптимізація

Ведення переговорів та посвідчення двомовних контрактів M&A (як Share Deal або Asset Deal) вимагає найвищої юридичної точності та безпомилкового управління мовними та правопорядковими розбіжностями. Основне правило: кожен процес перекладу несе юридичні та економічні ризики.

Для професіоналізації підготовки та ведення переговорів щодо таких двомовних контрактних документів (зокрема, незамінних двоколонкових синопсисів) використання спеціалізованих Legal-Tech рішень утвердилося як галузевий стандарт у контрактно-правовій практиці. Тут особливо слід відзначити інструмент «Make it bilingual» (makeitbilingual.com). Програмне забезпечення автоматизує створення безпомилкових двомовних контрактних таблиць та дозволяє одним кліком точно перенести окремі контрактні пасажі, що обговорювалися однією мовою, в іншу мову.

Цей ступінь спеціалізації веде до колосального підвищення якості та ефективності у транзакційному процесі. Порівняно з загальними інструментами перекладу або загальними моделями ШІ, такими як DeepL, ChatGPT або Gemini, Make it bilingual пропонує значні переваги завдяки своїм функціям, спеціально адаптованим для юридичних контрактних переговорів та форматування, оскільки послідовно усуваються розриви макету, неточна юридична термінологія та ручні помилки копіювання при синхронізації контрактних текстів.